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2012年7月20日，國家工商行政管理總局商標局對“國酒茅臺”商標初審公告后，在業內遭到質疑、圍攻，在法律界也引發了熱議、熱評。那么“國酒茅臺”商標能否注冊？這個行為歸根結底還是一個法律問題。“國酒茅臺”注冊的合法性其所在？成為當下熱點話題。眾所周知，一個行為能否得到社會的認可和法律的保護，最關鍵、最根本是看該行為是否具有合規性、合法性。“國酒茅臺”商標的注冊保護也不例外。
縱觀近兩個月來的評議，對社會各種質疑聲音進行梳理匯總，質疑者們認為“國酒茅臺”商標不能予以注冊的主要“理由”，從法律方面講，無外乎以下幾個方面：一是“國酒茅臺”缺乏顯著性。二是違反《商標法》某些禁止注冊條款，例如不符合《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》等法律規章；有害于社會主義道德風尚及不良影響；夸大宣傳并帶有欺騙性；違反《廣告法》和《反不正當競爭法》有損行業利益；存在不公平競爭等等。三是2001年至今，“國酒茅臺”9次申請注冊均被駁回，如今申請，法律無變動，成功注冊，會導致公眾質疑法律的公正性和政府的公信力。
論證上述觀點對與錯，必須首先要準確認識和把握以下兩個命題：
第一、作為申請人的中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司，申請注冊的商標是“國酒茅臺”，而不是“國酒”。“國酒茅臺”是一件不可拆分的組合商標，是一件整體性極強的商業識別標志、指向特別明確的商品來源，經過長期使用，事實上已經成為顯著性非常突出的商標。因此，“國酒”和“國酒茅臺”的內涵和外延均完全不同。在商標法意義上，兩者具有本質區別。
第二、在審查一件商標可否依法注冊時，至少要把握三個標準：一是審查商標是否具有顯著性；二是要審查商標是否存在禁用條款所指的情形。即要求該商標要有合法性、公允性、正當性；三是審查該商標是否有妨礙他人在先權利，包括有沒有侵犯他人在先的商標專用權、專利權、企業名稱字號權、著作權等。如果符合這三個標準，即可予以公告并登記注冊。
在準確認識了“國酒茅臺”商標及國家商標主管機關的審查標準后，再來探討以下問題：
一、“國酒茅臺”商標具備顯著性。
商標的顯著性是指商標所具備的標示企業商品或服務出處，區別于其他企業之商品或服務的屬性。《商標法》第九條第一款規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”。一件商標的顯著性主要來源于商標本身具備的先天顯著性，或經使用后產生的后天顯著性。所謂先天顯著性是指商標符合《商標法》第九條第一款的規定。所謂后天顯著性是指商標本來并不具備顯著性要素，但經過長期使用后產生的顯著性。即符合《商標法》第十一條規定。
根據該條規定：“下列標志不得作為商標注冊：
（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（2）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；
（3）缺乏顯著特征的。
前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的；可以作為商標注冊”。
該條規定的兩款內容，是一個問題的兩個方面。第一款規定的是：商品的通用名稱、圖形、型號。如酒、液、醇、油、水、衣服等；僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；缺乏顯著特征的。這些內容在一般情況下，是不能注冊的。但符合第二款規定條件時，即經過使用、取得顯著特征、便于識別，也可以申請注冊。但相對來說困難較大。申請人要舉證證明自己經過使用后，具備顯著特征，并便于識別。在實際操作過程中，要受由主觀和客觀兩個方面因素決定。主觀方面是商標主管機關的接受和認同程度，客觀方面是申請人所提供證據的證明力和證明效果，兩者達不到足以令商標主管機關信服的標準，商標主管機關是不會認同的。
“國酒茅臺”商標具有非常突出的顯著性，而且這種顯著性的來源，既符合《商標法》第九條第一款，也符合第十一條第二款的規定。
“國酒茅臺”作為商標注冊，它的顯著性主要來源于：一是釀造環境具有唯一性、不可再造性；二是品牌文化具有淵源性、連續性、重大影響性、不可比擬性；三是生產工藝具有特殊性；四是特定品質具有記憶性、傳播性、無害性；五是歷史貢獻具有革命性、成功性、認可性；六是品牌影響，特別是國際影響具有廣泛性、包容性和具體商品來源的指向性。
縱觀歷史，建國以來，許多黨和國家領導人的講話，還有相關部委局的有關批文，都大量使用“國酒茅臺”直稱申請人的商品。據不完全統計：一是先后有近十位黨和國家領導人在正式或非正式場合多次提及過“國酒茅臺”；二是國家知識產權局、工商總局、文化部、國家版權局、文物局等國家機構在相關批示文件中多次使用和提到“國酒茅臺”；三是相關人民法院已在有關判決中明確使用“茅臺酒（國酒）”；四是行業協會大力支持；五是相關專家和學者的認同；六是新聞媒體長期大量報道，等等。以上事實充分說明“國酒茅臺”稱謂的形成是歷史和社會發展的產物，更是政治、經濟、文化、環境等諸多因素共同沉淀和認可的結果。“國酒茅臺”這個品牌積聚的文化內涵和商業元素，與其他同類商品使用的商標之間沒有任何可比的近似性。這就是“國酒茅臺”商標的顯著性和區別性之所在。
二、“國酒茅臺”商標沒有違反《商標法》禁用條款，以及《廣告法》和《反不正當競爭法》有關規定。
有的網友認為，注冊“國酒茅臺”，違反了《商標法》第十條有關禁用條款，那么，我們看看這一條是如何規定的？
該條規定：“下列標志不得作為商標使用：
（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；
（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；
（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
（4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；
（5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者相近似的；
（6）帶有民族歧視性的；
（7）夸大宣傳并帶有欺騙性的；
（8）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊使用的地名商標繼續有效。”
該條規定，具體分為兩款，其中第一款包括8項內容。與本爭議有關的主要是第一款第（1）、（7）和（8）項。
（一）“國酒茅臺”并不違反《商標法》第十條第一款第（1）項。
按照該項規定，凡是與我國的國家符號、國家標志相同或相近似，同時，還包括同我國中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的，對此是絕對不予注冊的。關于這項規定的理解與適用，國家工商總局商標局和商標評審委員會在2010年7月公布了《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》。有些網友特地拿出這個標準來評價“國酒茅臺”的可注冊性。且讓我們來仔細看看如何理解這個標準。標準分為三個部分。
第一部分是制定標準的法律依據。對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，標準要求應當依照《商標法》相關規定進行審查。
第二部分是指含“中國”字樣商標的審查審理標準。對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，申請人及申請商標同時具備以下四個條件的，可予以初步審定：一是申請人主體資格應當是經國務院或其授權的機關批準設立的。申請人名稱應經名稱登記管理機關依法登記。二是申請商標與申請人企業名稱或者該名稱簡稱一致，簡稱是經國務院或其授權的機關批準。三是申請商標與申請人主體之間具有緊密對應關系。四是申請商標指定使用的商品或服務范圍應與核定的經營范圍相一致。
針對含有“中國”的商標的注冊問題，如在關于“中國勁酒”商標注冊行政訴訟（2010）行提字第4號行政判決書中，最高人民法院也有解釋。“此處所稱‘同中華人民共和國的國家名稱相同或者相似’，是指該標志作為整體同我國國家名稱相同或者近似。”最高人民法院進一步澄清，“如果該標志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結合，作為一個整體已不再與我國國家名稱構成相同或者近似的，不宜認定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標志。”
第三部分是指首字為“國”字商標的審查審理標準。首字為“國”字商標的，應當嚴格按照以下標準審查：一是對“國+商標指定商品名稱”作為商標申請，或者商標中含有“國+商標指定商品名稱”的。如“國水”、“國花”等。以其“構成夸大宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“具有不良影響”為由，予以駁回。二是對帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，則應當區別對待。如“國窖1573”、“國臺”、“國藏”、“國汾”等。
我們注意到，《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》特別指出，對于含“中國”及首字為“國”字商標的審查，應當從嚴審查，慎之又慎。根據文字理解，“從嚴審查，慎之又慎”，并不是一概而論，一旦符合特定標準，申請注冊的標志具備商標屬性，即可通過審查。可見，申請注冊“國酒茅臺”商標與這個審查審理標準是不抵觸的。
（二）“國酒茅臺”不違反《商標法》第十條第一款第（7）項，以及《廣告法》和《反不正當競爭法》有關規定。
根據該項規定，禁止“夸大宣傳并帶有欺騙性”的商標注冊，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點作了超過固有程度的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點產生錯誤的認識。如，“第一”、“操好”、“級佳”等標志，就給廣大消費者一種“第一”、“超好”、“極佳”的錯覺。
關于這項禁用規定，我們可以結合《廣告法》第七條第三款第（三）項規定一并來討論。根據該規定，廣告內容不得使用“國家級、最高級、最佳”等用語。對于這項規定，也要根據實際情況來判斷。如果被宣傳的商品確實是國家級的、最高級的、最佳的，屬于符合相關事實的宣傳，那么就沒有任何令人誤解的成份，即符合事實的商品特征的描述是允許的。不管從字面內容理解，還是從實際情況出發，“國酒茅臺”與此規定是不相沖突的。
關于這項禁用規定的理解與適用，我們還可以結合《反不正當競爭法》有關條款來討論。有些網友，特別強調從競爭法角度去衡量“國酒茅臺”是否應當注冊。他們的出發點是可取的，但我們應當依法論法，避免做法外的妄斷。
該法第九條第一款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。就是說，是否構成虛假宣傳，判斷的標準在于“是否足以造成相關公眾的誤解”。根據最高人民院相關的司法解釋，此判斷需要根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引起誤解的虛假宣傳行為進行認定。
就“國酒茅臺”這個標志的整體上看，其對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地沒有任何的描述，對相關消費者也不會產生這些方面的誤導作用。采用這個標志宣傳，引導相關消費者識別特定來源的產品，并不排斥消費者通過其他標志識別和購買其他生產來源的產品。相關消費者最終是以商品本身的質量來決定其應當購買的商品，商標僅僅起到引導消費者識別商品來源的作用。在沒有充分證據能夠證明“國酒茅臺”的注冊壟斷了市場，因為“國酒茅臺”商標的使用排斥了消費者購買其他生產來源的產品的情況下，指責其不正當競爭純屬主觀臆斷。從“國酒茅臺”已經使用十多年的事實來看，這個商標的使用并沒有對其他酒類生產企業形成不正當競爭，或者損害行業利益。
（三）“國酒茅臺”不違反《商標法》第十條第一款第（8）項。
根據該項規定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”商標禁止使用并不予以注冊。關于這項規定，有行政和司法兩方面的解釋。根據國家工商行政管理總局《商標審查標準》規定，社會主義道德風尚，是指我國人民群眾共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。
在實踐中，商標行政管理機構和法院對不良社會影響條款運用十分謹慎。在2010年4月20日頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中，最高人民法院明確指出：在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。
因此，“具有不良社會影響”的標志注冊損害的是公權力。按照最高人民法院的意見，在異議人不能證明“國酒茅臺”的注冊損害了公權力的情況下，其異議不能得到法律的支持。如果異議人認為，“國酒茅臺”損害了其相對的、特定的民事權利，其可以尋求法律規定的其他救濟，但就商標法而言，它們是不能以此為由，阻止符合商標法意義上的商標注冊。
三、“國酒茅臺”商標得到注冊保護是否引起對法律公正性的質疑并影響到政府的公信力
首先讓我們重新溫習一個公知的道理：商標系私權利。該權利的形成和認可需要經過一個相當長時間的使用過程。商標應當受到保護，因為它經過長期使用逐步積累起來了商業價值。從可以檢索到的資料來看，長期以來，中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司，已在以下幾個方面對“國酒茅臺”形成并享有相應的專用權利：一是對“國酒茅臺”的對應拼音和甲骨文享有商標專用權；二是享有對“國酒茅臺”的企業名稱字號權；三是享有對“國酒茅臺”專利名稱權；四是享有“國酒茅臺”商標國際注冊專用權；五是享有對“國酒茅臺”相應著作權，等等。這些事實表明，“國酒茅臺”已是申請人的重要知識產權。
從2001年初次申請被駁回開始，“國酒茅臺”經過長期的使用，經歷了量變到質變的過程，9次申請10年之后，當它已經具備商標屬性，符合商標法規定的注冊條件的情況下，它應當獲得法律的承認和政府的認可。這些年間，商標法沒有太多的變化，但是“國酒茅臺”這個商標卻不斷地發生著變化。實事求是地正確對待和處理不斷變動著的社會事實，是惟法律的公正性和政府的公信力之所在。我們歡迎并期待著這樣的公正和公信。（作者系北京市正見永申律師事務所律師）（文/李靜冰）
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發表于 2012-10-17 17:54:08
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