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2012年7月20日，國家工商行政管理總局商標局對“國酒茅臺”商標初審公告后，在業(yè)內(nèi)遭到質(zhì)疑、圍攻，在法律界也引發(fā)了熱議、熱評。那么“國酒茅臺”商標能否注冊？這個行為歸根結(jié)底還是一個法律問題�！皣泼┡_”注冊的合法性其所在？成為當下熱點話題。眾所周知，一個行為能否得到社會的認可和法律的保護，最關(guān)鍵、最根本是看該行為是否具有合規(guī)性、合法性。“國酒茅臺”商標的注冊保護也不例外。
縱觀近兩個月來的評議，對社會各種質(zhì)疑聲音進行梳理匯總，質(zhì)疑者們認為“國酒茅臺”商標不能予以注冊的主要“理由”，從法律方面講，無外乎以下幾個方面：一是“國酒茅臺”缺乏顯著性。二是違反《商標法》某些禁止注冊條款，例如不符合《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》等法律規(guī)章；有害于社會主義道德風尚及不良影響；夸大宣傳并帶有欺騙性；違反《廣告法》和《反不正當競爭法》有損行業(yè)利益；存在不公平競爭等等。三是2001年至今，“國酒茅臺”9次申請注冊均被駁回，如今申請，法律無變動，成功注冊，會導致公眾質(zhì)疑法律的公正性和政府的公信力。
論證上述觀點對與錯，必須首先要準確認識和把握以下兩個命題：
第一、作為申請人的中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司，申請注冊的商標是“國酒茅臺”，而不是“國酒”�！皣泼┡_”是一件不可拆分的組合商標，是一件整體性極強的商業(yè)識別標志、指向特別明確的商品來源，經(jīng)過長期使用，事實上已經(jīng)成為顯著性非常突出的商標。因此，“國酒”和“國酒茅臺”的內(nèi)涵和外延均完全不同。在商標法意義上，兩者具有本質(zhì)區(qū)別。
第二、在審查一件商標可否依法注冊時，至少要把握三個標準：一是審查商標是否具有顯著性；二是要審查商標是否存在禁用條款所指的情形。即要求該商標要有合法性、公允性、正當性；三是審查該商標是否有妨礙他人在先權(quán)利，包括有沒有侵犯他人在先的商標專用權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱字號權(quán)、著作權(quán)等。如果符合這三個標準，即可予以公告并登記注冊。
在準確認識了“國酒茅臺”商標及國家商標主管機關(guān)的審查標準后，再來探討以下問題：
一、“國酒茅臺”商標具備顯著性。
商標的顯著性是指商標所具備的標示企業(yè)商品或服務出處，區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務的屬性�！渡虡朔ā返诰艞l第一款規(guī)定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”。一件商標的顯著性主要來源于商標本身具備的先天顯著性，或經(jīng)使用后產(chǎn)生的后天顯著性。所謂先天顯著性是指商標符合《商標法》第九條第一款的規(guī)定。所謂后天顯著性是指商標本來并不具備顯著性要素，但經(jīng)過長期使用后產(chǎn)生的顯著性。即符合《商標法》第十一條規(guī)定。
根據(jù)該條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：
（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
�。�2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（3）缺乏顯著特征的。
前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的；可以作為商標注冊”。
該條規(guī)定的兩款內(nèi)容，是一個問題的兩個方面。第一款規(guī)定的是：商品的通用名稱、圖形、型號。如酒、液、醇、油、水、衣服等；僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；缺乏顯著特征的。這些內(nèi)容在一般情況下，是不能注冊的。但符合第二款規(guī)定條件時，即經(jīng)過使用、取得顯著特征、便于識別，也可以申請注冊。但相對來說困難較大。申請人要舉證證明自己經(jīng)過使用后，具備顯著特征，并便于識別。在實際操作過程中，要受由主觀和客觀兩個方面因素決定。主觀方面是商標主管機關(guān)的接受和認同程度，客觀方面是申請人所提供證據(jù)的證明力和證明效果，兩者達不到足以令商標主管機關(guān)信服的標準，商標主管機關(guān)是不會認同的。
“國酒茅臺”商標具有非常突出的顯著性，而且這種顯著性的來源，既符合《商標法》第九條第一款，也符合第十一條第二款的規(guī)定。
“國酒茅臺”作為商標注冊，它的顯著性主要來源于：一是釀造環(huán)境具有唯一性、不可再造性；二是品牌文化具有淵源性、連續(xù)性、重大影響性、不可比擬性；三是生產(chǎn)工藝具有特殊性；四是特定品質(zhì)具有記憶性、傳播性、無害性；五是歷史貢獻具有革命性、成功性、認可性；六是品牌影響，特別是國際影響具有廣泛性、包容性和具體商品來源的指向性。
縱觀歷史，建國以來，許多黨和國家領(lǐng)導人的講話，還有相關(guān)部委局的有關(guān)批文，都大量使用“國酒茅臺”直稱申請人的商品。據(jù)不完全統(tǒng)計：一是先后有近十位黨和國家領(lǐng)導人在正式或非正式場合多次提及過“國酒茅臺”；二是國家知識產(chǎn)權(quán)局、工商總局、文化部、國家版權(quán)局、文物局等國家機構(gòu)在相關(guān)批示文件中多次使用和提到“國酒茅臺”；三是相關(guān)人民法院已在有關(guān)判決中明確使用“茅臺酒（國酒）”；四是行業(yè)協(xié)會大力支持；五是相關(guān)專家和學者的認同；六是新聞媒體長期大量報道，等等。以上事實充分說明“國酒茅臺”稱謂的形成是歷史和社會發(fā)展的產(chǎn)物，更是政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等諸多因素共同沉淀和認可的結(jié)果�！皣泼┡_”這個品牌積聚的文化內(nèi)涵和商業(yè)元素，與其他同類商品使用的商標之間沒有任何可比的近似性。這就是“國酒茅臺”商標的顯著性和區(qū)別性之所在。
二、“國酒茅臺”商標沒有違反《商標法》禁用條款，以及《廣告法》和《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定。
有的網(wǎng)友認為，注冊“國酒茅臺”，違反了《商標法》第十條有關(guān)禁用條款，那么，我們看看這一條是如何規(guī)定的？
該條規(guī)定：“下列標志不得作為商標使用：
�。�1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；
（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；
（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
�。�4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；
�。�5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者相近似的；
�。�6）帶有民族歧視性的；
（7）夸大宣傳并帶有欺騙性的；
�。�8）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊使用的地名商標繼續(xù)有效�！�
該條規(guī)定，具體分為兩款，其中第一款包括8項內(nèi)容。與本爭議有關(guān)的主要是第一款第（1）、（7）和（8）項。
�。ㄒ唬皣泼┡_”并不違反《商標法》第十條第一款第（1）項。
按照該項規(guī)定，凡是與我國的國家符號、國家標志相同或相近似，同時，還包括同我國中央國家機關(guān)所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的，對此是絕對不予注冊的。關(guān)于這項規(guī)定的理解與適用，國家工商總局商標局和商標評審委員會在2010年7月公布了《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》。有些網(wǎng)友特地拿出這個標準來評價“國酒茅臺”的可注冊性。且讓我們來仔細看看如何理解這個標準。標準分為三個部分。
第一部分是制定標準的法律依據(jù)。對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，標準要求應當依照《商標法》相關(guān)規(guī)定進行審查。
第二部分是指含“中國”字樣商標的審查審理標準。對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，申請人及申請商標同時具備以下四個條件的，可予以初步審定：一是申請人主體資格應當是經(jīng)國務院或其授權(quán)的機關(guān)批準設(shè)立的。申請人名稱應經(jīng)名稱登記管理機關(guān)依法登記。二是申請商標與申請人企業(yè)名稱或者該名稱簡稱一致，簡稱是經(jīng)國務院或其授權(quán)的機關(guān)批準。三是申請商標與申請人主體之間具有緊密對應關(guān)系。四是申請商標指定使用的商品或服務范圍應與核定的經(jīng)營范圍相一致。
針對含有“中國”的商標的注冊問題，如在關(guān)于“中國勁酒”商標注冊行政訴訟（2010）行提字第4號行政判決書中，最高人民法院也有解釋�！按颂幩Q‘同中華人民共和國的國家名稱相同或者相似’，是指該標志作為整體同我國國家名稱相同或者近似。”最高人民法院進一步澄清，“如果該標志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結(jié)合，作為一個整體已不再與我國國家名稱構(gòu)成相同或者近似的，不宜認定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標志�！�
第三部分是指首字為“國”字商標的審查審理標準。首字為“國”字商標的，應當嚴格按照以下標準審查：一是對“國+商標指定商品名稱”作為商標申請，或者商標中含有“國+商標指定商品名稱”的。如“國水”、“國花”等。以其“構(gòu)成夸大宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“具有不良影響”為由，予以駁回。二是對帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，則應當區(qū)別對待。如“國窖1573”、“國臺”、“國藏”、“國汾”等。
我們注意到，《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》特別指出，對于含“中國”及首字為“國”字商標的審查，應當從嚴審查，慎之又慎。根據(jù)文字理解，“從嚴審查，慎之又慎”，并不是一概而論，一旦符合特定標準，申請注冊的標志具備商標屬性，即可通過審查。可見，申請注冊“國酒茅臺”商標與這個審查審理標準是不抵觸的。
（二）“國酒茅臺”不違反《商標法》第十條第一款第（7）項，以及《廣告法》和《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定。
根據(jù)該項規(guī)定，禁止“夸大宣傳并帶有欺騙性”的商標注冊，是指商標對其指定使用商品或者服務的質(zhì)量等特點作了超過固有程度的表示，容易使公眾對商品或者服務的質(zhì)量等特點產(chǎn)生錯誤的認識。如，“第一”、“操好”、“級佳”等標志，就給廣大消費者一種“第一”、“超好”、“極佳”的錯覺。
關(guān)于這項禁用規(guī)定，我們可以結(jié)合《廣告法》第七條第三款第（三）項規(guī)定一并來討論。根據(jù)該規(guī)定，廣告內(nèi)容不得使用“國家級、最高級、最佳”等用語。對于這項規(guī)定，也要根據(jù)實際情況來判斷。如果被宣傳的商品確實是國家級的、最高級的、最佳的，屬于符合相關(guān)事實的宣傳，那么就沒有任何令人誤解的成份，即符合事實的商品特征的描述是允許的。不管從字面內(nèi)容理解，還是從實際情況出發(fā)，“國酒茅臺”與此規(guī)定是不相沖突的。
關(guān)于這項禁用規(guī)定的理解與適用，我們還可以結(jié)合《反不正當競爭法》有關(guān)條款來討論。有些網(wǎng)友，特別強調(diào)從競爭法角度去衡量“國酒茅臺”是否應當注冊。他們的出發(fā)點是可取的，但我們應當依法論法，避免做法外的妄斷。
該法第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。就是說，是否構(gòu)成虛假宣傳，判斷的標準在于“是否足以造成相關(guān)公眾的誤解”。根據(jù)最高人民院相關(guān)的司法解釋，此判斷需要根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引起誤解的虛假宣傳行為進行認定。
就“國酒茅臺”這個標志的整體上看，其對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地沒有任何的描述，對相關(guān)消費者也不會產(chǎn)生這些方面的誤導作用。采用這個標志宣傳，引導相關(guān)消費者識別特定來源的產(chǎn)品，并不排斥消費者通過其他標志識別和購買其他生產(chǎn)來源的產(chǎn)品。相關(guān)消費者最終是以商品本身的質(zhì)量來決定其應當購買的商品，商標僅僅起到引導消費者識別商品來源的作用。在沒有充分證據(jù)能夠證明“國酒茅臺”的注冊壟斷了市場，因為“國酒茅臺”商標的使用排斥了消費者購買其他生產(chǎn)來源的產(chǎn)品的情況下，指責其不正當競爭純屬主觀臆斷。從“國酒茅臺”已經(jīng)使用十多年的事實來看，這個商標的使用并沒有對其他酒類生產(chǎn)企業(yè)形成不正當競爭，或者損害行業(yè)利益。
�。ㄈ皣泼┡_”不違反《商標法》第十條第一款第（8）項。
根據(jù)該項規(guī)定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”商標禁止使用并不予以注冊。關(guān)于這項規(guī)定，有行政和司法兩方面的解釋。根據(jù)國家工商行政管理總局《商標審查標準》規(guī)定，社會主義道德風尚，是指我國人民群眾共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風氣和習慣。其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。
在實踐中，商標行政管理機構(gòu)和法院對不良社會影響條款運用十分謹慎。在2010年4月20日頒布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中，最高人民法院明確指出：在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。
因此，“具有不良社會影響”的標志注冊損害的是公權(quán)力。按照最高人民法院的意見，在異議人不能證明“國酒茅臺”的注冊損害了公權(quán)力的情況下，其異議不能得到法律的支持。如果異議人認為，“國酒茅臺”損害了其相對的、特定的民事權(quán)利，其可以尋求法律規(guī)定的其他救濟，但就商標法而言，它們是不能以此為由，阻止符合商標法意義上的商標注冊。
三、“國酒茅臺”商標得到注冊保護是否引起對法律公正性的質(zhì)疑并影響到政府的公信力
首先讓我們重新溫習一個公知的道理：商標系私權(quán)利。該權(quán)利的形成和認可需要經(jīng)過一個相當長時間的使用過程。商標應當受到保護，因為它經(jīng)過長期使用逐步積累起來了商業(yè)價值。從可以檢索到的資料來看，長期以來，中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司，已在以下幾個方面對“國酒茅臺”形成并享有相應的專用權(quán)利：一是對“國酒茅臺”的對應拼音和甲骨文享有商標專用權(quán)；二是享有對“國酒茅臺”的企業(yè)名稱字號權(quán)；三是享有對“國酒茅臺”專利名稱權(quán)；四是享有“國酒茅臺”商標國際注冊專用權(quán)；五是享有對“國酒茅臺”相應著作權(quán)，等等。這些事實表明，“國酒茅臺”已是申請人的重要知識產(chǎn)權(quán)。
從2001年初次申請被駁回開始，“國酒茅臺”經(jīng)過長期的使用，經(jīng)歷了量變到質(zhì)變的過程，9次申請10年之后，當它已經(jīng)具備商標屬性，符合商標法規(guī)定的注冊條件的情況下，它應當獲得法律的承認和政府的認可。這些年間，商標法沒有太多的變化，但是“國酒茅臺”這個商標卻不斷地發(fā)生著變化。實事求是地正確對待和處理不斷變動著的社會事實，是惟法律的公正性和政府的公信力之所在。我們歡迎并期待著這樣的公正和公信。（作者系北京市正見永申律師事務所律師）（文/李靜冰）
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發(fā)表于 2012-10-17 17:54:08
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